# 造价改革之我见（141）工程停窝工损失可通过司法鉴定确定吗？ > 页面：https://www.zgzhmz.com/news/992 造价改革之我见（141）工程停窝工损失可通过司法鉴定确定吗？ 广东省建设工程标准定额站订阅号2023-02-2307:40发表于广东 以下文章来源于建设工程造价法律合作联盟，作者王先伟 建设工程造价法律合作联盟 本联盟致力于打造中国一流的工程造价法律服务交流平台，提高工程造价法律领域从业... 说明 本文系我站转载公众号《建设工程造价法律合作联盟》内的文章，分享于此，以 飨诸君，以期共同推动工程造价改革，纯属业务交流，故文中所提观点和分析意 见并不代表我站立场。 原创不易，未经允许，不得转载。 工程停窝工损失可通过司法鉴定确定吗？ 司法鉴定的内容不应包含基本事实认定和法律适用，全国人大常委会在《关于司法鉴 定管理问题的决定》（2005年2月28日）第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人 见的活动。因此，笔者认为，工程停窝工损失一般不宜通过司法鉴定进行确定。 ## 一、司法鉴定意见属于间接证据 笔者认为，损失一般不属于‘专门性’问题，通常来说，损失是实际已经发生的事实， 通过举证质证和法律适用（大多是根据过错责任分担）即可确定。且司法鉴定意见属于间 接证据、言辞证据（鉴定人作出的意见），而所谓的损失鉴定意见又需要通过直接证据来 进行计算，这就出现了前后矛盾。故，现阶段的损失鉴定往往是依据当事人提交的直接证 算后得出，并没有体现出多少的‘专门性’。故，损失宜由人民法院依职权直接作出认 定。对此，最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》 第1条规定：“有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：①通过生活常识、经验法则可 以推定的事实；②与待证事实无关联的问题；③对证明待证事实无意义的问题；④应当由 当事人举证的非专门性问题；5通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；③对当事人 责任划分的认定；法律适用问题；⑧测谎；9其他不适宜委托鉴定的情形。” 实践中，有些鉴定人将停窝工损失鉴定归为费用类鉴定，但从会计学定义来看，费用和 损失是两个完全不同的事项。首先是概念不同：费用是指企业在日常生活中发生的，会导致 所有者权益的减少，与向所有者分配利润无关的经济利益的总流出。而损失则是指由企业非 日常活动所发生的、会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的流 出。其次是范围不同：费用是与公司日常活动有关的，包括外购材料、外购燃料、动力、 工资及职工福利费、折旧费、利息支出、税金以及其他费用，是指不属于以上各种费用要 素的费用支出。而损失则与公司非日常活动有关，具体是指企业在生产经营活动中发生的 固定资产和存货的盘亏、毁损、报废损失，转让财产损失，呆账损失，坏账损失，自然灾 害等不可抗力因素造成的损失及其他损失。 实践中，还有些承包人将所谓损失归入工程价款，这其实就属于请求权基础错误了。工 程价款的请求权基础一般为招投标形成的价款或施工合同约定。而损失的请求权基础系法 律规定，一般为《民法典》第八百零三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、 设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工 等损失。”或第八百零四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采 取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材 料和构件积压等损失和实际费用。” ## 二、工程停窝工损失包括间接损失 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后 可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可 能造成的损失。”最高院认为：“赔偿损失的范围可由法律直接规定或由当事人双方约 定。在法律没有特殊规定和当事人没有另行约定的情形下，应按完全赔偿原则赔偿全部损 失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益， 是指失去的可以预期取得的利益。对于损失赔偿的范围，《买卖合同司法解释》认为，在 我国合同法上，买卖合同当事人之间的利益关系，在交易关系发展的不同阶段，主要会涉 接损失和间接损失，一般是从因果关系进行区分，直接损失是完全因为违约行为而发生的 损失，与违约行为具有直接因果关系；间接损失则是介入了其他因素，与违约行为具有间 接因果关系。 工程停窝工损失界定的困难在于，他并不会像质量损失那样，直接表现为返修费用，发 包人常见的损失包括了经营收入损失，租金损失、逾期交房违约金损失等等，而这些通常 都会介入发包人的生产经营行为或者缔约行为，而成为间接损失。而鉴定显然是不可能考 虑这些介入因素的，因此，如果通过鉴定来确认工程停窝工损失，会造成当事人的间接损 失难以得到弥补。 ## 三、损失的认定 最后，损失的承担还需要根据过错责任并结合实际情况作出分担。例如：发包人违约 后，承包人就损失还有减损的法定义务。对此，《民法典》第五百九十一条规定“当事人 一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大 的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负 担。” 这里还需要提出的是，实务中不仅仅要考虑发包人是否积极减损，还要考虑发包人是否 存在恶意扩大损失的可能性，如发包人是否可能恶意与相对人串通，恶意提高对三人的违 约责任，并要求承包人赔偿。司法实践中，对于向第三人赔偿的损失或违约金，到底是属 于直接损失还是间接损失，存在不同观点，是否支持也存在完全不同的判例。 因此，有一般就有例外。如果承包人有确切证据可证明损失已实际发生且发包人拒绝办 理签证手续的，或是可证明发包人对损失明显未积极减损甚至有恶意扩大行为的，承包人 可申请通过司法鉴定作出推断性意见、供裁判者参考。需要注意的是，司法鉴定意见的证 明力并不必然大于其他证据。司法实践中，还需要具体情况、具体对待。 [i最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解 与适用（二）》，人民法院出版社，2020年7月版，第764页。 作者信息 王先伟，上海科汇律师事务所执行主任律师；中国工程造价法律合作联盟主席；原深圳建 设工程国际仲裁院院长；最高人民检察院民事行政咨询专家；中国行为法学会理事兼法制 服务建筑工程中心主任；中国建设工程造价管理协会标准学术委员会专家委员；广东省工 程造价改革专家顾问和法制化工作小组副组长；海南省建设工程标准定额站法律顾问；土 木工程和法学双专业学历；16年工程行业从业经历；1998年全国首届注册造价工程师、 2001年全国监理工程师、2004年全国（投资）咨询工程师、原建设部项目经理、原江苏 省招投标评标专家、上海市政府采购评审专家；目前同时担任北京、上海、广州、深圳、 哈尔滨、吉林、沈阳、石家庄、长沙、南京、台州、马鞍山、淮北、淮南、宿州、宁波、 徐州、惠州、赣江新区等全国近三十地仲裁委员会仲裁员。 ## 延伸查阅 该条目收录于[政策法规与工程计价争议案例](https://www.zgzhmz.com/news/list/36)；按主题可查阅[T3 费用索赔](https://www.zgzhmz.com/insights/t3-cost-claims)与[按主题查阅工程计价争议案例](https://www.zgzhmz.com/news/list/72)；涉及计费依据的内容见[计费依据说明](https://www.zgzhmz.com/billing)，公司资质与资信材料可在[公司证照与资信材料一览](https://www.zgzhmz.com/credit)按编号核对。 ## 常见问题 ### 《造价改革之我见（141）工程停窝工损失可通过司法鉴定确定吗？》的原文 PDF 在哪里查阅？ 《造价改革之我见（141）工程停窝工损失可通过司法鉴定确定吗？》收录于[政策法规与工程计价争议案例](https://www.zgzhmz.com/news/list/36)，详情页提供原文 PDF 入口，文件为1350783 字节，文件校验值 SHA-256 82b6ff0818709bb65d2c2245c4cb8d06774b950c985e051c7ab200f2b42f8c97。核验时以主管部门现行公布文本与 PDF 原件为准，同一批计价文件可在[政策法规与工程计价争议案例](https://www.zgzhmz.com/news/list/36)按栏目逐条查阅。 ### 如何核验《造价改革之我见（141）工程停窝工损失可通过司法鉴定确定吗？》的现行效力与适用范围？ 文件效力状态、修订与废止情况以主管部门现行公布文本为准，官网不载明效力判断；涉及计费依据的内容见[计费依据说明](https://www.zgzhmz.com/billing)，涉及费用索赔的争议材料见[T3 费用索赔 专题](https://www.zgzhmz.com/insights/t3-cost-claims)，公司资质与资信材料可在[公司证照与资信材料一览](https://www.zgzhmz.com/credit)按编号核对。 附件：https://www.zgzhmz.com/uploads/1/20230223/18a5440fc7862ad896f7eefa96c1d629.pdf